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November 23, 2022 | GESTIÓN INTEGRADA DE RIESGOS
La implicación en la improbidad administrativa: un riesgo que está más cerca de lo que cree
Siguiendo con la más reciente serie de webinars de Refinitiv, el episodio "Brasil en World-Check: Improbidad Administrativa" ilumina un problema que, pese a estar tan cerca de las corporaciones estatales y privadas del país, aún genera muchas dudas entre los equipos de riesgo y compliance de las empresas. Vea aquí los principales puntos abordados en nuestro evento online.
1. La ley brasileña de improbidad administrativa contempla desde los empleados públicos, independientemente de su rango, así como a las personas y entidades que están al servicio de la administración pública.
2. Los tres tipos de improbidad administrativa en Brasil son el enriquecimiento ilícito, el daño al fisco y la violación de los principios de la administración pública.
3. Aunque se considera una infracción de carácter civil, la improbidad administrativa puede dar lugar a acciones tanto en el ámbito civil como en la esfera penal.
Recién salida de una larga y tormentosa campaña electoral en Brasil, nuestra memoria aún está fresca sobre un tema que estuvo bastante presente en los medios de comunicación, en general, y en los anuncios de televisión en los últimos tiempos: la improbidad administrativa. A pesar del término pomposo, es algo muy fácil de entender - y lamentablemente, existente en nuestra sociedad desde la época en que Brasil era nada más que una colonia - porque no es más que "una conducta impropia, practicada por un agente público o por otros individuos involucrados con él, que causa daño a la administración pública", como se describe en la Ley de Improbidad Administrativa (8.429/1992).
El problema es que cuando hablamos de agentes públicos, lo primero que nos viene a la cabeza son los políticos (incluso porque están en constante evidencia en los medios de comunicación), y esto acaba llevando a muchos empresarios y profesionales del compliance a calificar el riesgo de relacionarse con uno de ellos como algo lejano, incluso improbable. Sin embargo, la ley brasileña de improbidad administrativa contempla desde los empleados públicos, independientemente del nivel, hasta las personas y entidades que están al servicio de la administración pública. "Por agente público se entiende a alguien que está al servicio de la máquina pública. Puede ser un funcionario público o incluso una persona a título particular, ya sea física o jurídica", explica Humberto Aleixo, analista de Word-Check que estuvo al frente de nuestro más reciente seminario web sobre riesgo y compliance, "Brasil en World-Check: Improbidad Administrativa".
Como se puede ver, el riesgo de que una organización privada se involucre en un caso como éste es mucho mayor de lo que se puede imaginar. Por ello, World-Check, nuestra plataforma global de control de riesgos (presente en más de 245 países), se dedica a un constante y minucioso trabajo de clasificación de personas y entidades que han cometido este tipo de infracción -además, por supuesto, de todos los demás tipos de delitos financieros ya mencionados en otros posts de este blog. Con un equipo de más de 400 especialistas repartidos por todos los continentes, y un equipo dedicado exclusivamente a Brasil, World-Check ayuda a simplificar los procesos de due diligence de clientes y proveedores, entre otros, permitiendo que las organizaciones cumplan con tranquilidad las regulaciones que buscan combatir principalmente crímenes de naturaleza financiera, como la improcedencia administrativa.
Para entender mejor los riesgos de implicarse, directa o indirectamente, con esta práctica, es necesario profundizar en sus características. Comenzaremos con las tres diferentes clasificaciones de la improbidad administrativa en Brasil: enriquecimiento ilícito, daño al fisco y violación de los principios de la administración pública.
Enriquecimiento ilícito
Respecto al enriquecimiento ilícito, el artículo 9 de la Ley de Improbidad Administrativa es muy claro. "Constituye un acto de improbidad administrativa, que conduce al enriquecimiento ilícito, el obtener, mediante la práctica de un acto doloso, cualquier tipo de ventaja patrimonial indebida por el ejercicio del cargo, mandato, función, empleo o actividad..." Es decir, para que se considere delito, es necesario tener la intención de cometer la infracción, tener pleno conocimiento de los hechos referidos a cualquier tipo de ventaja patrimonial indebida por el ejercicio del cargo.
Como explica Humberto Aleixo, los casos más típicos son las irregularidades en los procesos de licitación pública para favorecer a determinadas empresas pertenecientes a familiares. "Estos procesos de licitación irregulares suelen generar un enriquecimiento ilícito para el funcionario público y/o sus asociados", explica.
Otro ejemplo común es el aumento del patrimonio de forma ilegítima, con recursos adquiridos ilegalmente. Los analistas de World-Check llaman la atención sobre episodios en los que el patrimonio de personas con cargos públicos se multiplica de forma inexplicable y acaba relacionado con el blanqueo de dinero. "Incluso el uso de equipos o materiales públicos para obras privadas entra en esta primera categoría. Hace poco vimos cómo se detenía a un secretario municipal por utilizar un tractor municipal para fines personales", afirma Aleixo.
Perjuicio al erario
Otra característica muy común de la improbidad administrativa es el llamado daño al erario, que implica cualquier acto que cause un perjuicio directo a los fondos o al patrimonio público. "Cabe destacar que la ausencia de perjuicio económico para los fondos públicos puede no constituir un daño al erario público, pero no impide que la infracción sea calificada como improbidad administrativa por enriquecimiento ilícito", subraya el analista. Vemos, pues, que a pesar de la subdivisión en tres tipos diferentes, casi siempre se superponen unos a otros.
Violación de los principios de la administración pública
Esta violación se produce cuando un funcionario público no respeta los principios de legalidad, impersonalidad, moralidad, publicidad y eficacia, pero, una vez más, debemos recordar que para que se considere delito debe existir una clara intención de actuar de esta manera. También cabe decir que esta ley se aplica por igual a todas las esferas del poder público, ya sea municipal, estatal o federal.
Crimen y castigo
Con la regulación de la Ley de Improbidad Administrativa, todavía en 1992, el mensaje fue que, como cualquier otro ciudadano, los agentes públicos también debían comportarse estrictamente dentro de la legalidad, actuando con ética, transparencia y, obviamente, en función de los intereses de la sociedad, no de su propio beneficio. Y aunque se considera una infracción civil, la improbidad administrativa puede dar lugar a acciones tanto en el ámbito civil como en el penal. "Por ejemplo, si hay alguna irregularidad en la conducción de un proceso de licitación, además de una acción por improbidad administrativa, el acusado también puede sufrir un proceso penal paralelo", explica Humberto Aleixo. "Esto suele ocurrir cuando el Ministerio Público pone en marcha, en un primer momento, una acción civil, pero en el transcurso del proceso surgen otras pruebas que llevan a la revisión del pedido original".
Es importante destacar que si el acusado es condenado en la acción civil, recibirá sanciones civiles, como la pérdida del cargo público, la suspensión de los derechos políticos, la obligación de reembolsar el daño al erario y el pago de las multas previstas en la ley. En caso de condena criminal, la pena puede ser de varios años de detención (además de una multa), dependiendo de los delitos cometidos.
Cambios recientes en la ley
Como la Ley de Improbidad Administrativa está cumpliendo treinta años, y sabemos que muchas cosas han cambiado desde entonces, sería necesario hacer algunos ajustes para que pudiera reflejar mejor la sociedad contemporánea. Así, el año pasado se aprobaron algunas enmiendas a la ley. El principal cambio fue que, para que se configure como improbidad administrativa, será necesario que haya dolo, es decir, que haya intención de cometer la infracción.
"Esto significa que los casos de negligencia, imprudencia o incluso inexperiencia no se consideran improbables", comenta el analista de World-Check.
Otros cambios dignos de mención son la ampliación del periodo de suspensión de los derechos políticos hasta los catorce años y la posibilidad de establecer acuerdos de no persecución civil, que básicamente consiste -aceptando condiciones específicas- en la aplicación de sanciones destinadas a impedir el inicio de acciones judiciales. "Sabemos que los casos judiciales suelen ser largos y, si es posible llegar a un acuerdo para evitar el inicio de un juicio, la sociedad puede salir ganando, ya que el daño al erario público se puede reparar de forma mucho más rápida", dice Aleixo.
